El alto tribunal señala que constituir una sociedad de responsabilidad limitada “no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, como es el caso, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega –ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución”.

El caso que ha resuelto la Sala es el de un desempleado que capitalizó la prestación por desempleo en un solo pago para después fundar una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, suscribiendo él mismo el 100 % del capital, nombrándose administrador y dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) diez días después de constituir ante notario la referida sociedad.

Un año después, el Servicio Público de Empleo Estatal le reclamó el dinero recibido por el cobro indebido de la prestación al haber constituido la empresa cuando en la solicitud constaba que la actividad era la de trabajador autónomo.

La sentencia aclara que la Ley no excluye de manera expresa ninguna forma societaria, y recuerda que desde la perspectiva finalista del estímulo del autoempleo, esta es la solución adoptada en otras situaciones similares por la Sala de lo Social. Y añade que aunque el RD 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo (destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales) no se refiera a las sociedades de capital como formas de autoempleo, “cuando, en determinadas circunstancias, alguno de sus socios puede ostentar la cualidad material de trabajadores por cuenta propia, resulta perfectamente congruente su equiparación con aquéllos, también a los efectos que aquí importan, porque sin duda contribuye a lograr la misma finalidad: el autoempleo”.

La Sentencia señala textualmente: “…El recurso no puede prosperar porque constituir una sociedad mercantil de responsabilidad limitada no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando, como es el caso, la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución.

En efecto, la DT 4ª de la Ley 45/2002, aunque es verdad que solo señala como supuestos societarios a las cooperativas y las sociedades laborales, no excluye de manera expresa ningún otro…”

Por tanto, el hecho de constituir  una sociedad mercantil, de responsabilidad limitada en el caso, no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales (DT4ª Ley 45/2002, art. 1.2.c) Ley 20/2007 y DA 27ª LGSS) y ni siquiera se alega el más mínimo indicio de fraude.

La norma no distingue si se trata del ejercicio de una actividad por parte de una entidad mercantil o por parte de una persona física (Ubi lex non distinguet non distinguere habemus), por lo que cualquier interpretación restrictiva por parte de la Administración, en los términos expuestos por la Sentencia del Tribunal Supremo, sería discriminatoria y atentaría contra el fundamento y finalidad mismo de la norma laboral, que no busca otra cosa que el fomento y la generación de autoempleo.

Fdo. Francisco J. Ramírez – ARA ABOGADOS SLP.

 

 

 

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